L'AG Kokott enterrerait Marks & Spencer pour les groupes fiscaux français

L'avocate générale Juliane Kokott a proposé que la Cour ferme la porte à la prise en compte transfrontalière des pertes définitives pour les groupes fiscalement intégrés françaisEuropa. Dans ses conclusions du 22 octobre 2026Europa dans les affaires jointes C-287/25 à C-289/25 OPmobility et Société GénéraleEuropa, rendues sur renvois du Conseil d'État, elle conclut que la France n'a pas à laisser une mère résidente déduire les pertes définitives d'une filiale non résidenteEuropa. OPmobility cherche à absorber 18,435,612 euros de pertes de sa filiale belge liquidée dans son résultat consolidé 2015 ; Société Générale cherche à absorber 9,049,114 euros de pertes de sa filiale slovaque liquidée et 35,262,226 euros de pertes de sa filiale lettone liquidée dans ses résultats 2013 et 2014. Le droit français laisse un groupe fiscal détenu à 95 % consolider bénéfices et pertesEuropa, mais seules les sociétés soumises à l'impôt français sur les sociétés peuvent y adhérerEuropa.

Sur la première question, la comparabilité dépend de l'exercice du pouvoir d'imposition, non du souhait d'entrer dans un groupe fiscalEuropa. La France impose les sociétés résidentes sur leurs bénéfices mondiauxEuropa et les non-résidentes uniquement sur les bénéfices d'activité françaiseEuropa, et les conventions préventives de double imposition avec la Belgique, la Lettonie et la Slovaquie confirment qu'elle n'impose pas les bénéfices des filialesEuropa. Une mère résidente qui demande la prise en compte des pertes d'une filiale résidente et celle qui demande la prise en compte des pertes d'une filiale non résidente ne sont donc pas objectivement comparablesEuropa : là où l'État de résidence n'impose ni les uns ni les autres bénéfices, il ne doit non plus aucune prise en compte des pertesEuropa. Cela suit l'arrêt W de la Cour sur les établissements stables non résidentsEuropa et vaut a fortiori pour les filiales, qui à la différence des établissements dépendants sont des personnes morales indépendantes imposables uniquement là où elles sont établies. Le constat de comparabilité de Bevola est en fait abandonné par WEuropa, et que la non-imposition découle du droit interne ou d'une convention fiscale est indifférent pour les filiales, un treaty override restant possible et le résultat étant identique.

Sur la seconde question, posée à titre seulement subsidiaire, le refus est en tout état de cause justifiéEuropa. Une règle telle que celle des articles 223A et suivants du CGI français, selon laquelle les pertes définitives d'une filiale non résidente d'une société du groupe ne peuvent être imputées sur le résultat d'ensemble de ce groupe dans le cadre d'un régime d'intégration fiscale, n'en serait pas moins compatible avec la liberté d'établissementEuropa, et en tout état de cause les deux objectifs de préservation de la répartition du pouvoir d'imposition et de cohérence fiscale sont légitimesEuropa : l'avantage concrètement conféré par l'intégration fiscale des sociétés nationales, à savoir la prise en compte des pertes d'une filiale aux fins du calcul de la base imposable, est directement compensé par le désavantage symétrique de l'imposition des bénéfices de ces sociétés au niveau du groupeEuropa, comme le montre le fait que les pertes d'une filiale ne peuvent être prises en compte qu'à compter de la date de l'intégration fiscale. Elle est aussi proportionnéeEuropa. La prise en compte transfrontalière isolée des pertes est une importation de pertes au seul coût de l'État de résidence de la mèreEuropa, qui devrait supporter les conséquences des choix fiscaux et politiques de l'État de la filiale sans jamais imposer les bénéfices futurs de cette filiale, avec un risque d'importation mondiale des pertes via la libre circulation des capitaux. L'exception Marks & Spencer, pensée comme une soupape de sécurité propre à l'espèce, crée désormais en définitive plus d'insécurité juridique que de clarté juridiqueEuropa : à ce jour on ne sait toujours pas exactement ce que sont des pertes définitives ni quelles situations cet arrêt couvre, et il est incertain que la prise en compte de pertes accumulées sur plusieurs années puisse s'y fonder, de sorte que la prise en compte transfrontalière des pertes n'est plus le moyen le moins contraignantEuropa. Bevola se distingue : établissements dépendants plus imposition commune internationale danoise, ni l'un ni l'autre iciEuropa.

Le fondement juridique est constitué des articles 49 et 54 TFUE, des articles 209, 223A, 223I, 220 quinquies et 214 du code général des impôts français ainsi que des conventions françaises préventives de la double imposition avec la Belgique, la Lettonie et la Slovaquie.