KHO: 0,27 % är inte gemensam kontroll; Björneborgs direktupphandling olaglig

Högsta förvaltningsdomstolen (KHO) har upphävt marknadsdomstolens avgörandeFinlex och ansett att en kommun som äger 0,27 procent av ett samägt ICT-bolag inte kan köpa ett markanvändningsinformationssystem från bolaget utan konkurrensutsättning. Björneborgs stads direktupphandling av Tiera City-systemet, värt cirka två miljoner euro exklusive mervärdesskatt, stred därför mot upphandlingsreglernaFinlex, även om det ingångna avtalet består eftersom det undertecknades innan besvären blev anhängiga vid KHOFinlex.

Björneborgs stadsstyrelse beslöt den 14 april 2025 att upphandla systemet direkt från Tiera Oy (tidigare Kuntien Tiera Oy), ett riksomfattande ICT-servicecenter som ägs av nästan 400 kommuner, samkommuner, välfärdsområden och andra sammanslutningar. Styrelsen ansåg att Tiera var Björneborgs anknutna enhet (sidosyksikkö) och att Björneborg utövade gemensam kontroll över bolaget i den mening som avses i 15 § i lagen om offentlig upphandling och koncession (hankintalaki) samt i marknadsdomstolens tidigare avgörande MAO:154/2024. Tjänsteavtalet undertecknades den 31 oktober 2025Finlex. Konkurrenten Trimble Finland Oy överklagade upphandlingen, men marknadsdomstolen avslog besvären och ålade Trimble att ersätta Björneborgs rättegångskostnader med 2 280 euro.

KHO beviljade besvärstillstånd, upphävde marknadsdomstolens beslut och ansåg att Tiera inte var Björneborgs anknutna enhetFinlex. Gemensam kontroll förutsätter att den upphandlande enheten tillsammans med de övriga upphandlande enheterna kan utöva ett avgörande beslutsinflytande över enhetens strategiska mål och viktiga beslut och att enheten handlar i de kontrollerande enheternas intresse. Björneborgs 8 506 aktier motsvarar cirka 0,27 procent av Tieras aktiestockFinlex. Även om ett stort antal delägare i sig inte hindrar gemensam kontroll ansåg KHO att det spridda ägandet försvårar bildandet av en gemensam vilja, och att innehavet ensamt inte ger något avgörande inflytande.

Kontroll uppnåddes inte heller via Tieras styrelseFinlex. Styrelseledamöterna väljs av bolagsstämman för ett år i taget på valberedningens förslag; enligt aktiebolagslagen och Tieras bolagsordning kan medlemskap inte grundas på fullmakter. Björneborg hade varken ledamot eller gemensam företrädare i valberedningen och ingen vid bolagsstämman vald företrädare eller gemensam företrädare i styrelsen. Björneborgs fullmakt den 17 december 2024 åt en sittande styrelseledamot med stöd av den modell för gemensam representation som införts vid en extra bolagsstämma den 12 december 2024 gjorde inte personen till Björneborgs företrädare: bolagsordningen innehåller inga bestämmelser om gemensamma styrelseföreträdare, och intagningen den 12 december 2024 i bolagsordningen, som reserverade en gemensam företrädare i styrelsen för var och en av sju kundgrupper, krävde samtliga aktieägares samtycke, en process som ännu pågick när upphandlingsbeslutet fattades.

Deltagandet i fem av Tieras sex styrgrupper räddade inte heller arrangemangetFinlex. Styrgruppernas ledamöter utses av bolagsstämman, inte genom bolagsordningen, och även om reglerna kräver att styrelsen följer styrgruppernas anvisningar om de inte strider mot dess bolagsrättsliga skyldigheter, ansåg KHO att den slutliga beslutsmakten över strategiska mål och viktiga beslut låg kvar hos styrelsenFinlex. Representationen var därmed förverkligad endast i fråga om bolagsstämman, vilket inte räcker.

Vad gäller kostnaderna ålade KHO Björneborg att ersätta Trimbles rättegångskostnader med 8 491,75 euro jämte dröjsmålsränta som löper från en månad efter avgörandets meddelande och befriade Trimble från skyldigheten att ersätta Björneborgs rättegångskostnader vid marknadsdomstolen. Eftersom tjänsteavtalet ingåtts innan målet blev anhängigt vid KHO stod upphävande av upphandlingsbeslutet inte till buds som påföljd, och inga andra påföljder hade yrkats.

Rättsgrund: 15 § i lagen om offentlig upphandling och koncession (hankintalaki 1397/2016) och artikel 12 i upphandlingsdirektivet (2014/24/EU), tolkade i enlighet med den rättspraxis som citeras i avgörandet.