L'Espagne taxe à 15 % les dividendes versés à une regulated investment company des États-Unis
Europa, tandis que les dividendes versés à un organisme de placement collectif résident supportent l'impôt sur les sociétés à 1 %Europa. La Cour de justice juge que cette charge plus lourde est une restriction à la libre circulation des capitauxEuropa, interdite en principe par l'article 63 TFUEEuropa, et qu'une convention bilatérale de double imposition ne la neutralise que si la totalité de l'écart de taux est effectivement déductible de l'impôt dû dans l'État de résidenceEuropa.
Le litige concerne Ishares Europe ETFEuropa, une regulated investment company des États-Unis au sens de la loi Investment Company Act of 1940Europa. Sur les dividendes d'actions de sociétés espagnoles perçus au titre des exercices 2007 à 2010, l'Espagne a prélevé l'impôt sur le revenu des non-résidents par retenue à la source de 15 %Europa en vertu de l'article 10, paragraphe 2, point b), de la convention entre les États-Unis d'Amérique et le Royaume d'Espagne tendant à éviter la double imposition, signée à Madrid le 22 février 1990. Ishares a demandé le remboursement de la différence entre les 15 % retenus et le taux de 1 % appliqué aux dividendes perçus par les entités résidentes en vertu de l'article 28, paragraphe 5, de la loi relative à l'impôt sur les sociétés, calculée sur le montant brut des dividendes. L'Audiencia Nacional a accordé le remboursement avec intérêts ; l'administration fiscale a fait appel devant le Tribunal Supremo, qui a renvoyé la question de la neutralisation à Luxembourg.
La charge fiscale espagnole plus lourde existe du seul fait que l'Espagne a exercé sa compétence fiscale ; c'est donc un traitement moins favorable des revenus versés à un fonds non résidentEuropa, de nature à dissuader les investissements transfrontaliersEuropa. Cette conclusion vaut alors même qu'Ishares elle-même ne paie aucun impôt américain sur les sociétés sur ces dividendesEuropa et répercute la charge fiscale sur ses porteurs de parts sous le régime de transparence fiscaleEuropa. L'invocation par le gouvernement espagnol de l'arrêt Finanzamt für Großbetriebe échoueEuropa pour la même raison : cette interprétation était subordonnée au fait que les dividendes versés à l'entité non résidente ne supportent pas dans l'État de distribution une charge plus lourde que les dividendes versés à un fonds résident.
Dès lors que l'Espagne soumet à l'impôt tant les organismes de placement collectif résidents que non résidents sur les revenus tirés d'une société résidente, leurs situations deviennent comparablesEuropa, point que la juridiction de renvoi — qui tient déjà les deux types de fonds pour objectivement comparables — doit confirmerEuropa.
La neutralisation par une convention de double imposition exige que, dans tous les cas, le montant correspondant à la totalité de l'écart entre les deux taux soit déduit de l'impôt payable dans l'État de résidenceEuropa. Pour Ishares elle-même, cette possibilité n'est que théoriqueEuropa : sous le régime spécial des États-Unis, le revenu n'est pas imposé en son nom mais attribué à ses actionnaires ou porteurs de partsEuropa, auxquels elle a transféré les dividendes et le crédit d'impôt étranger. L'Espagne ne peut se prévaloir du respect de ses obligations par une convention que la contrepartie ne peut utiliser, dès lors que le fonds a opté pour un régime de transparence licite et non abusifEuropa — alors même qu'une option pour l'imposition au niveau de l'entité aurait en principe permis une déduction intégrale, mais aurait lié l'ensemble de ses revenus, et pas seulement les dividendes de source espagnole.
La neutralisation peut encore jouer au niveau des porteurs de partsEuropa. L'article 24, paragraphe 2, point a), de la convention permet aux États-Unis d'imputer sur l'impôt américain sur le revenu l'impôt acquitté en Espagne pour le compte d'un résident, de sorte que la convention peut permettre aux porteurs de parts d'utiliser le crédit correspondant à la retenue espagnoleEuropa. La juridiction de renvoi doit vérifier qu'ils le peuvent effectivementEuropa, et que la déduction couvre intégralement l'écart entre le taux de 15 % et le taux de 1 %Europa. Alors seulement la restriction est neutraliséeEuropa.
Base juridique en une phrase finale : l'article 63 TFUEEuropa, appliqué à la retenue espagnole de 15 % en vertu de l'article 10, paragraphe 2, point b), de la convention de double imposition Espagne–États-Unis et au mécanisme de crédit de l'article 24, paragraphe 2, point a), de cette convention.
Conseillez aux fonds non résidents le recouvrement de la retenue espagnole au-delà de 1 % lorsque l'allègement de l'État de résidence ne compense pas intégralement l'écart, et prouvez l'allègement effectif au niveau des porteurs dans les contentieux en remboursement.
