Le risque de perte de fonds UE ne justifie pas une levée ex parte

Une règle portugaise qui permet au juge de lever, dans un délai de 48 heures et sans entendre le requérant, la suspension automatique d'une décision d'attribution contestéeEuropa est incompatible avec la directive recours, même lorsque l'objectif est de sauvegarder un financement européenEuropa. L'article 2, paragraphes 3 à 5, de la directive 89/665/CEE du Conseil, lu à la lumière de l'article 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, exclut un tel dispositifEuropa, juge la Cour de justice (deuxième chambre) dans les affaires jointes C-266/25 et C-267/25Europa.

Les affaires portent sur deux attributions d'EDIA – Empresa de Desenvolvimento e Infra-estruturas do Alqueva, S.A., décidées chacune le 23 décembre 2024, pour des centrales photovoltaïques flottantes sur des stations de pompage au Portugal : la station d'Álamos dans l'affaire C-266/25, et les stations de S. Pedro et S. Matias dans l'affaire C-267/25. I-Sete – Inovação, Soluções Económicas e Tecnologias Ecológicas, Lda. a contesté les deux attributions devant le Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto. EDIA indique que la Banque de développement du Conseil de l'Europe finance les deux marchés pour un total de 45 millions d'EUR, à condition qu'ils soient achevés au plus tard le 31 décembre 2025, de sorte que le maintien de la suspension pourrait lui faire perdre ce financement européen.

La juridiction de renvoi interrogeait l'article 2 quinquies de la directive 89/665, relatif à l'inefficacité des marchés conclus. La Cour reformule la question : aucun marché n'a été conclu — I-Sete conteste les décisions d'attribution elles-mêmes — le litige est donc précontractuel et régi par l'article 2, non par l'article 2 quinquies.

En droit portugais, le recours urgent contre une attribution pour un projet financé par l'Europe, formé dans les 10 jours ouvrables suivant la notification de l'attribution à tous les soumissionnaires, suspend automatiquement l'acte contestéEuropa. Mais ensuite le pouvoir adjudicateur peut demander au juge, sans entendre d'abord la partie adverse, de lever provisoirement la suspension sur preuves sommairesEuropa. Le juge doit l'accorder dans les 48 heures sur deux seules conditions cumulatives : l'expiration du délai de 10 jours et un risque de perte du financement européenEuropa — présumé dès que le pouvoir adjudicateur joint un document montrant que le marché appartient à un projet financéEuropa. Le requérant dispose ensuite de cinq jours pour demander le maintien, mais seulement en montrant que ces deux conditions n'étaient pas rempliesEuropa.

Ce dispositif remplace une automaticité par son contraire. Il permet au pouvoir adjudicateur d'exploiter la levée temporaire pour signer le marché, alors que l'article 2, paragraphe 3, interdit de le conclure avant que l'instance de recours ait statué. La seule réponse du requérant est, selon les mots de la Cour, une probatio diabolica — prouver un fait négatif contre deux conditions faciles à remplir — tandis que le juge lui-même n'a aucun pouvoir d'appréciation au stade provisoireEuropa.

La pesée contradictoire ultérieure prévue à l'article 25-A, paragraphes 6 à 8, du code des marchés publics ne peut réparer cela, car le demandeur n'a aucune garantie d'y parvenir. Le droit à un recours effectif exige que le juge des référés lui-même mette en balance tous les intérêts en jeu avant de lever la protectionEuropa — l'article 2, paragraphe 5, de la directive en est l'expression concrète dans les marchés publics, conciliant le soumissionnaire évincé avec le pouvoir adjudicateur et l'attributaire. Un seul risque de perte de financement ne peut faire systématiquement pencher cette balance en faveur du pouvoir adjudicateurEuropa, car protéger chaque attribution financée par l'UE contre la suspension pourrait valider des attributions illégales tout en infligeant aux requérants un préjudice irréparable. La mesure porte donc atteinte à la substance même du droit garanti à l'article 47Europa, de sorte qu'aucune appréciation de proportionnalité ne peut la sauver.

Base juridique en une phrase : l'article 2, paragraphes 3 à 5, de la directive 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989, telle que modifiée par la directive 2014/23/UE, lu à la lumière de l'article 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.