Futures de change : les établissements de paiement tenus à l'exemption MiFID

La Cour de justice a jugé le 5 novembre 2026Europa, dans l'affaire C-339/25 Iulicris Recycling contre IbanfirstEuropa, qu'un établissement de paiement agréé en vertu de la directive (UE) 2015/2366 peut proposer des contrats à terme sur devises comme services auxiliaires étroitement liés aux services de paiementEuropa, mais que ces contrats à terme doivent satisfaire aux conditions d'exemption des entreprises d'investissement dès lors qu'ils constituent des services d'investissement portant sur des instruments financiersEuropa. L'arrêt de la première chambre répond à une question préjudicielle du tribunal de l'entreprise francophone de Bruxelles dans un litige sur la validité de trois contrats à terme flexibles sur devises et les appels de marge payés au titre de ceux-ci.

Iulicris Recycling, entreprise roumaine de recyclage de matières premières, règle une grande partie de ses dettes en leus roumains alors que la ferraille qu'elle vend est libellée en dollars des États-Unis. Après avoir ouvert un compte multidevises auprès d'Ibanfirst, société agréée comme établissement de paiement par la Banque nationale de Belgique, elle a conclu trois contrats à terme flexibles les 17, 28 et 30 septembre 2021 fixant le taux USD/RON à 4,20, 4,22 et 4,25 pour des montants allant jusqu'à 3 millions d'USD, 3 millions d'USD et 4 millions d'USD. À partir de mars 2022, Ibanfirst a émis des appels de marge au titre desquels Iulicris a payé 894 724 USD et 1 498 000 USD entre le 9 mars et le 7 octobre 2022. Après le refus d'une reconduction d'un an, les contrats ont expiré en novembre 2022, et en mai 2023 Iulicris a assigné à Bruxelles en nullité des contrats et en remboursement des montants de marge.

La Cour confirme d'abord que l'article 18, paragraphe 1, point a), de la directive 2015/2366 couvre davantage que la conversion au comptant au taux du jourEuropa : les contrats fixant le taux de change applicable à une date ultérieure peuvent aussi relever des services de change proposés comme services auxiliaires étroitement liésEuropa. Mais cette disposition ne régit pas ces services pleinement et exclusivement dès lors qu'ils relèvent aussi du champ d'application de la directive 2014/65Europa. Faire prévaloir l'objectif des paiements sur la protection des investisseurs au seul motif qu'un instrument est vendu avec un service de paiement subordonnerait les objectifs d'une directive à ceux de l'autre, ce que la Cour rejette.

L'applicabilité de la directive 2014/65 dépend de deux filtresEuropa, dont la vérification appartient à la juridiction de renvoiEuropa. D'abord, les contrats doivent être des instruments financiersEuropa : les contrats à terme et dérivés sur devises relèvent du point 4 de la section C de l'annexe I de la directive 2014/65, selon la définition du contrat à terme issue de l'arrêt Banif Plus Bank, sauf s'ils échappent à la qualification en vertu de l'article 10, paragraphe 1, point b), du règlement délégué 2017/565Europa. Cette échappatoire exige quatre conditions cumulatives : règlement physique hors défaut ou résiliation, au moins une partie n'étant pas une contrepartie financière, objet de faciliter le paiement de biens, services ou investissements directs identifiables, et absence de négociation sur une plateformeEuropa. Ensuite, même si les contrats sont des instruments financiers proposés comme service d'investissement, la directive 2014/65 ne s'applique toujours pas lorsque joue l'exemption de l'article 2, paragraphe 1, point c), pour les services fournis à titre accessoireEuropaEuropa, précisée à l'article 4 du règlement déléguéEuropa : lien factuel étroit rendant le service accessoire à l'activité principale, absence d'objectif d'en tirer un revenu systématique, et absence de commercialisation de la capacité d'investissement sauf comme accessoire déclaréEuropa.

Pour les établissements de paiement et les fintechs de paiements transfrontières, le message pratique est qu'un agrément de paiement assorti d'une permission de change ne couvre pas à lui seul les forwards et futures de change vendus aux entreprises clientesEuropa : chaque produit doit passer le test de qualification de l'article 10, paragraphe 1, point b), et, à défaut, les trois conditions d'accessoire de l'article 4, faute de quoi un agrément d'entreprise d'investissement MiFID est nécessaireEuropa. Les entreprises qui se couvrent devraient vérifier le fondement d'agrément de la contrepartie.

La base juridique est l'article 18, paragraphe 1, point a), de la directive (UE) 2015/2366, l'article 2, paragraphe 1, point c), et l'article 4, paragraphe 1, point 2), de la directive 2014/65/UE, ainsi que les articles 4 et 10, paragraphe 1, point b), du règlement délégué (UE) 2017/565.